最高法：不具施工资质，以合作方式取得土石方工程，合同是否有效

1.《合作协议书》主要内容为长鸿公司负责投标工作，若中标后由长鸿公司承担（除隧道洞口段、桥头段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行组织施工；协议对合作过程中“双方的责任、任务划分、工程管理和其他事项”所作的约定均系双方当事人真实意思表示。长鸿公司在中标后系以中铁二十三局一公司施工队名义承担土石方工程的施工，施工中的管理依《合作协议书》也由中铁二十三局一公司方负责。故一、二审判决认定长鸿公司在本案中应属劳务施工性质资质合作，《合作协议书》中上述约定内容并未违反法律禁止性规定，依法应认定为有效并无不当。

2.《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，投标过程中应该遵循公平、公开、公正的原则。本案中，双方签订的《合作协议书》中关于长鸿公司协调各方关系确保中标及中标后中铁二十三局一公司支付给长鸿公司200万元技术咨询费的条款，无论是否属于附条件的民事行为，皆因违反了该法中的禁止性规定，应当认定为无效。加之长鸿公司主张该200万系其前期投标工作中的实际支出费用，但其未能提交相应票据据以证明。据此，再审中二审法院对长鸿公司要求中铁二十三局一公司支付该200万元技术咨询费不予支持并无不妥。

3.依据民事证据的相关规则，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的依据。因此，中铁二十三局一公司基于存有瑕疵又不能与原件印证的委托书与长鸿公司所属班组进行结算而形成的《工程费用结算细目表》，依法不应作为确认工程量、单价及价款的依据。故再审中一、二审判决将长鸿公司提供的中铁二十三局一公司与业主三明福银高速公路有限公司的结算资料作为计算施工工程款的依据，并据此认定长鸿公司的施工工程款总价为29435103元并无不当。

4.对于新证据的审核和认定，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第十条等规定，结合当事人在举证过程中是否存在故意或者重大过失的情形，综合进行判定。本案中，中铁二十三局一公司所提交的“新证据”皆形成于庭审结束前，中铁二十三局一公司亦不能说明本案历经一、二审及再审一、二审四次审理，均未提交该证据的客观原因。即便该证据是真实的，也足以认定中铁二十三局一公司怠于行使自己的举证权利，致使该证据已经发生证据失权之效力。

案例索引：

《中铁二十三局集团第一工程有限公司与福建省长鸿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》【（2013）民再申字第11号】

争议焦点：

一方不具有高速公路施工资质，与他人合作投标取得土石方工程施工，并约定额外支付工程咨询费，合作协议约定是否有效？

裁判意见：

最高法院认为，本案争议焦点可以归纳为：1.《合作协议书》的效力及是否实际履行；2.200万元技术咨询费是否应当支付；3．一、二审判决确认工程款依据是否适当。

关于第一个争点。中铁二十三局一公司认为，2002年4月23日的《合作协议书》其主要意思是长鸿公司取得中标工程的施工权，长鸿公司没有取得高速公路的施工资质，不具有施工资格。依据2002年7月12日福建省建设厅颁发给福清市三山建筑工程公司的资质等级为：房屋建筑工程总承包三级。长鸿公司只有房屋建筑的资质，没有高速路承包工程资质合作，根据相关法律法规规定应当认定《合作协议书》无效。而且长鸿并没有按照《合同协议书》约定履行“提供投标时所需的有关资料”，“乙方应当承担保证金”，“负责协调各方关系”等《合同协议书》所约定的义务，故长鸿公司并没有实际履行合同。

本院认为，《合同协议书》主要内容为长鸿公司负责投标工作，若中标后由长鸿公司承担（除隧道洞口段、桥头段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行组织施工；协议对合作过程中“双方的责任、任务划分、工程管理和其他事项”所作的约定均系双方当事人真实意思表示。长鸿公司在中标后系以中铁二十三局一公司施工队名义承担土石方工程的施工，施工中的管理依《合作协议书》也由中铁二十三局一公司方负责。故一、二审判决认定长鸿公司在本案中应属劳务施工性质，《合作协议书》中上述约定内容并未违反法律禁止性规定，依法应认定为有效并无不当。中铁二十三局一公司以长鸿公司未取得高速公路的施工资质为由主张《合作协议书》全部无效没有事实和法律依据。双方在完成了资格预审及投标过程的一系列工作后工程中标，虽未按《合作协议书》中的约定另订施工协议，但鉴于长鸿公司实际参与了中标工程的施工，中铁二十三局一公司亦相应支付了部分工程款，一、二审判决据此认定双方已按《合作协议书》的约定实际履行亦无不当。

关于第二个争点。长鸿公司认为，双方约定中标后中铁二十三局一公司支付长鸿公司200万元技术咨询费，是对长鸿公司前期投入的对价回报，这与靠行贿等不正当关系介绍中标而收取介绍费有着本质的区别。即使不考虑200万元技术咨询费与前期费用的关联问题，单从合作协议第四条第7款的文义分析，该条款属于附条件的民事行为，即只要工程中标的条件成就，中铁二十三局一公司就应从工程预付款中支付200万元给长鸿公司。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，投标过程中应该遵循公平、公开、公正的原则。本案中，双方签订的《合作协议书》中关于长鸿公司协调各方关系确保中标及中标后中铁二十三局一公司支付给长鸿公司200万元技术咨询费的条款，无论是否属于附条件的民事行为，皆因违反了该法中的禁止性规定，应当认定为无效。加之长鸿公司主张该200万系其前期投标工作中的实际支出费用，但其未能提交相应票据据以证明。据此，再审中二审法院对长鸿公司要求中铁二十三局一公司支付该200万元技术咨询费不予支持并无不妥。长鸿公司该申请再审理由不能成立。

关于第三个争点。中铁二十三局一公司认为，《工程费用结算细目表》和《工程费用结算汇总表》是直接证据、原始证据，长鸿公司提供的《工程结算书》是其单方凭主观想象制作，没有任何相应证据辅佐。应以《工程费用结算细目表》和《工程费用结算汇总表》为依据进行工程结算。

本院认为，根据再审中一、二审法院查明的事实，中铁二十三局一公司提供的，据以证明长鸿公司四个班组的负责人系在长鸿公司的授权下与中铁二十三局一公司进行结算的《委托书》系复印件，其内容载明：“兹委托薛建旗、薛贞丰、俞文辉、俞云财、肖贻昌等5位同志前往贵处办理工程决算等事宜，到时请给予配合。特此委托福清市三山建筑工程公司驻三明工程处（加盖印章）、委托人：何成长2008.2.7”。在该《委托书》落款日期“2008”处有明显涂改痕迹。因中铁二十三局一公司仅提供《委托书》复印件而未能提交原件，加之《委托书》落款日期有明显改动，中铁二十三局一公司又不能提供其他证据以补强《委托书》的证明力，一、二审法院对该证据未予采信并无不妥。至于中铁二十三局一公司关于委托书是何成长出具资质合作，加盖了长鸿公司公章，日期的改动并没有影响和变更委托内容，也没有产生异议之处的理由。因合同的日期，乃合同内容的重要条款，直接关系到合同的权利与义务，而义务履行、权利享有的存续时间皆以合同约定的期间为依据，故日期条款与合同内容关涉重大，其模糊不清将产生诸多异议。中铁二十三局一公司亦未提交《委托书》原件相印证。依据民事证据的相关规则，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的依据。因此，中铁二十三局一公司基于存有瑕疵又不能与原件印证的委托书与长鸿公司所属班组进行结算而形成的《工程费用结算细目表》，依法不应作为确认工程量、单价及价款的依据。

关于中铁二十三局一公司提交的新证据：《工程结算审核意见表》、《关于邵三高速公路三明境内专养公路改线路段移交会议纪要》及《设计变更工程数量计算表》。本院认为，对于新证据的审核和认定，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第十条等规定，结合当事人在举证过程中是否存在故意或者重大过失的情形，综合进行判定。本案中，中铁二十三局一公司所提交的“新证据”皆形成于庭审结束前，中铁二十三局一公司亦不能说明本案历经一、二审及再审一、二审四次审理，均未提交该证据的客观原因。即便该证据是真实的，也足以认定中铁二十三局一公司怠于行使自己的举证权利，致使该证据已经发生证据失权之效力。因中铁二十三局一公司提交的新证据不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第十条关于新证据的认定条件，本院不予采信。

根据《合作协议书》第五条第1款约定：“乙方（长鸿公司）所承担工程的施工，甲方（中铁二十三局一公司）不收取乙方管理费……税金由乙方自负，甲方代扣统一上交”，中铁二十三局一公司与业主福银公司结算的工程价款，在代扣税金后，中铁二十三局一公司理应将工程款支付给长鸿公司。鉴于中铁二十三局一公司基于虚假委托书与长鸿公司所属班组进行结算而形成的《工程费用结算细目表》依法不应作为本案确认工程量、单价及价款的依据，且其未提供其他相反证据，故再审中一、二审判决将长鸿公司提供的中铁二十三局一公司与业主三明福银高速公路有限公司的结算资料作为计算施工工程款的依据，并据此认定长鸿公司的施工工程款总价为29435103元并无不当。

读后感：

法律有时如哈姆雷特，各花入各眼。以合作投标方式取得土石方工程，绕开了施工资质合作这一敏感话题，比较明显。本判例从合同约定工程管理由显名方负责的出发，将隐名方的行为定性为劳务施工，避开了施工资质的话题，这将导致违法分包、转包、挂靠之类话题变得模糊起来。值得注意的是，在案涉工程款认定时，却采信了无需支付管理费的合同约定，这明显与劳务施工定性上的管理理由相悖。因为既然从管理责任归显名方的角度定性隐名方为劳务施工，避开了合同无效的定性，那么工程款为何又无需扣除管理费呢？权责明显不符。从合同约定无需支付管理费的角度看，本案明显具有借用资质的重大嫌疑。本判例中对工程咨询费未予支持，预计与约定的敏感性表述“协调各方关系确保中标”直接相关，这提醒实践中的挂羊头卖狗肉者，类似约定要表述隐晦、文明些，不能赤裸裸的。