建筑施工企业资质挂靠导致广泛民事法律风险法规条例的集中出台

目前我国现有的资质管理思想与现在经济大环境和改革趋势存在的差距：一是资质管理思想没有跳出维持旧有秩序的窠臼。首先是追求任务与队伍的平衡，这在建筑业实行资质管理之初就曾设想和提出过，但一直没有实际可行的操作办法。应该说．用行政手段实现平衡的思想是计划时代的产物，在技术进步和生产效率不断提高的今天，以人为对形势的判断在全国范围内用行政手段找平衡，很难做到和做好。

资质管理措施不能充分体现优胜劣汰资质管理措施的核心是动态管理，应严格按资质标准和规定办理，该升的升，该降的降。但资质管理操作过程中，企业升级难，降级也难。申请升级企业，达到标准不一定能升级。应该降级的时候，却有很多降不下去。基本上是低级别企业降级易，高级别企业降级难。其中一个重要原因是一些建筑业主管部门成为了行业利益、地区利益和企业利益的代表，为不符合标准的企业争地位。

挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务,它所做的只是配合挂靠人承接工程,而不承担任何工程施工管理,不承担技术、质量、经济责任。

挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系,且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。

挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为自然人、合伙或资质差的建筑企业。除企业之外,大多挂靠人没有相应的资金和设备,没有固定的组织机构和场所,没有稳定的施工队伍。即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。

挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明,就与被挂靠人的关系来讲,挂靠人是一个独立的民事主体,与被挂靠人的民事法律地位是平等的,不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者,它对工程进行独立核算,独自组织工程施工,也是盈亏的最终承受者。

只有面临生存危机，建筑企业才能获得提高，这是各行各业已经证明的事实:资质管理思想没有跳出维持旧有秩序的案臼首先是追求任务与队伍的平衡，这在建筑业实行资质管理之初就曾设想和提出过，但一直没有实际可行的操作办法。应该说，用行政手段实现平衡的思想是计划经济时代的产物，在技术进步和生产效率不断提高的今天，以人为对形势的判断在全国范围内用行政手段找平衡，很难做到和做好。实际上，市场经济中;只有通过市场竞争实现资源优化配置，达到动态平衡一条路。其次是限制企业的升级。其结果是有活力和发展潜力的企业发展不起来，而已经进人高资质等级的企业由于缺乏压力，增加了企业惰性，致使一些企业不重视提高管理和技术水平，用出卖高资质的办法(允许资质挂靠等)维持生计。

资质“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语,只是在最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠,通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。

同时,2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。

违法分包与挂靠导致广泛民事法律风险法规条例的集中出台,不仅昭示着主管部门根除违法分包、挂靠的决心,也提醒企业高度关注此类违法行为可能导致的广泛风险。其中,可能产生的民事法律风险无疑是建筑企业最为关注的问题。依据相关法律规定,违法分包、挂靠导致合同无效是此类违法行为最直接。

建筑业是国民经济的支柱产业,也是国民经济的重要产业部门,为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来,随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台,国家基础建设不断加大,建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露,一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重,成为建筑业的最热点问题。因此,建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识,并且做好各项控制与防范措施。