建筑资质合作挂靠经营产生的成因

国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等行政法规,住房和城乡建设部出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》及其释义等部委规章所规定的内容都以这两部“大法”为基础,有针对性地进行规制。一系列法律法规的出台,使违法分包、挂靠的认定情形更为细化,也为企业利用法规规定进行自查自纠、规避违法分包、挂靠法律风险提供了实操辅助。

需要注意的是,违法分包的承诺瑕疵情形中,未经建设单位约定又未经认可将构成违法分包,但这并不意味着经过建设单位认可的分包形式必然合法,如果分包符合其他情形,仍应认定为违法分包,如建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具有资质的单位同样属违法分包,在具体实务中应注意区分。同样,在认定挂靠的六种表现形式中,第三至第六种挂靠为非典型、隐蔽型挂靠,需要相关单位提供证明材料、做出合理解释方可具体认定是否成立。违法分包、挂靠手段的隐蔽性、多样性使针对此类违法行为的法律规制制度亦随之更新细化,实务认定此类情形时也需要考虑多种因素方可定论,而有关部门对违法分包、挂靠的打击力度从未因此减弱。究其原因,违法分包、挂靠不仅造成建筑企业利益受损、市场管理秩序混乱,而且严重威胁着公众、社会的生命财产安全。准确认定违法分包和挂靠,不仅能帮助企业规避相关法律风险,更有助于整个建筑行业的健康发展。

工程资质挂靠行为的特征因我国法律对挂靠没有明确的规定,故要了解工程挂靠,就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征,该特征主要表现在以下方面:(1)挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程,其主体资格存在缺陷。资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一,它不仅代表建筑企业工程施工的能力,也代表该企业民事责任的承担能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程,但是部分民事主体在利益的驱使之下,通过利用他人名义承接工程的方式来规避法律,达到谋利的目的。

违法分包、挂靠行为司法实践发展趋势在建筑业发展持续升温和规范力度不断加强、建筑工程合同纠纷逐年增多的背景下,违法分包、挂靠纠纷案件数量呈逐年上升趋势。违法分包、挂靠等违法行为不仅导致相应民事纠纷案件频发,更是近年来诸多重大工程事故背后难以抹去的阴影。随着政府相关部门对此打击惩处力度的不断加大,违法分包、挂靠行为的表现形式亦越发隐蔽和复杂。针对建筑行业这个难以根治的“顽疾”,当前已有多部法律、法规出台,形成了一套持续规制违法分包、挂靠行为的法规体系。

被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级,其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的需求,双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。

法律规定的漏洞1998年开始实施的《建筑法》明令禁止资质合作挂靠行为,该法第二十六条规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”;《招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”。