建筑施工资质合作中“借用”资质是导致的相关法律问题

近年来,随着建筑项目规模的不断发展扩大,建设工程施工领域相关法律法规和规制措施也在逐步完善和加强,但建设工程违法分包、挂靠现象依然频发。违法分包、挂靠行为通常被认为是工程质量低劣、安全事故频发、债务关系混乱的重要诱因,严重干扰建设工程施工市场秩序,危害工程质量安全。违法分包、挂靠的认定和构成入手,深入研究此类违法行为的法律风险,以期为规制违法分包和挂靠、提高企业管理质量提供帮助。

内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任,负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责,被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言,内部承包型挂靠显然更具隐蔽性,在实践中也较为常见。

施工资质合作“借用”只是建设工程挂靠行为所采用的诸多手段中的一种,因此“借用”无法等同于挂靠。但挂靠作为规范和整顿建筑市场活动中治理的对象,却经常出现在建设行政主管部门的文件中。司法实践与行政管理之间的脱节是挂靠问题难以有效解决的原因之一。

工程挂靠行为的含义所谓挂靠,一般是指具备相应资质条件的建筑企业出借资质证书、执业资格证书、职称证书给不具备资质或资质等级不够的建筑施工方,并允许以其名义对外承揽工程施工任务,并定期向该建筑企业上交一定费用的行为。在实务中挂靠双方,为了达到规避法律的目的,挂靠人往往以被挂靠人的分支机构或委托代理人(如项目经理、工地负责人)等名义出现。挂靠行为在工程施工的两个阶段中发生,即工程承揽与招投标过程的挂靠和施工生产过程的挂靠。

特征挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书,但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”,并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资;被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签定总承包施工合同及办理相关手续,虽然收取管理费但不对施工项目实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,不承担工程工期、质量、安全及经济责任;挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏,挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力;挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。

借用资质型。通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程,寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业,并且以高资质等级施工企业的名义参与投标,中标后与发包人签订建设工程施工合同,然后由低资质等级的施工企业进行施工。

挂靠的主体工程的实际施工人可以分为两类:自然人,即通常所谓的包工头或者施工队伍的负责人;施工企业,即不具备相应资格的施工企业。为论述方便,笔者在论述中对上述区别不做过多区分,统称为挂靠和挂靠人。挂靠的形式具有多样性、可变性和隐蔽性。具体的形式有:个人挂靠企业;低资质企业挂靠高资质企业;当地企业挂靠外地企业;外地企业挂靠当地企业等等。