工程资质合作中建筑资质挂靠应承担的法律责任

建筑业是国民经济的支柱产业,也是国民经济的重要产业部门,为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来,随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台,国家基础建设不断加大,建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露,一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重,成为建筑业的最热点问题。因此,建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识,并且做好各项控制与防范措施。

挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程,其主体资格存在缺陷。资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一,它不仅代表建筑企业工程施工的能力,也代表该企业民事责任的承担能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程,但是部分民事主体在利益的驱使之下,通过利用他人名义承接工程的方式来规避法律,达到谋利的目的。

被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级,其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的需求,双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。

近年来,随着为我国社会经济的快速发展和城市化建设进程的不断加快,建筑行业取得了很大的成绩,但同时也存在着一系列问题,比如借用资质、转包以及挂靠等现象非常的普遍,尤其是借用资质行为成为当前国内建筑行业发展的重大桎梏。因此,在当前的形势下,加强对建筑行业借用资质行为法律问题的研究,具有非常重大的现实意义。

工程资质合作“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语,只是在最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠,通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。

法律规定的漏洞1998年开始实施的《建筑法》明令禁止挂靠行为,该法第二十六条规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”;《招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”。同时,2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。

当前建筑行业借用资质行为分析对于建筑行业而言,借用资质行为是一种违法行为,是法律所不允许的。行为人自身没有建筑施工资质,为了获得建筑经济效益、规避法律,通常会在形式上“下功夫”,比如挂靠、转包等经营模式。从表面上来看,这些行为似乎都是合法的,但深入研究发现,这些行为都是在伪装自己。以挂靠为例,实践中常见的形式主要有两种:第一种是联营方式。在挂靠人、被挂靠人之间签订一份私下的联营合同,双方约定在工程承揽中实行联营合作。在此过程中,挂靠人为整个工程项目建设提供信息资料,以被挂靠之名,参与市场投标活动。