建筑业施工资质合作合同法律效益及我国资质管理规定

建设工程施工资质合作合同是指承包人完成发包人委托的工程项目的施工,发包人按期验收并支付报酬的合同。建设工程施工合同作为一种特殊合同,除满足合同生效的基本要件之外,还必须符合强制性规范的要求,其中资质是一项强制性要件。本文基于我国现行法律、法规规定,探讨资质对建设工程施工合同效力影响。

资质含义建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人。发包人指工程建设单位,又称业主。我国法律未对发包人资格未明确限定,一般要求其通过合法、完备手续取得工程发包的主体资格。承包人指承包单位,又称施工企业、施工人。承包人是直接进行建筑行为的主体,其综合素质和能力是保证建设工程质量的前提条件,因而法律对承包人的主体资格要求严格。

按照我国《建筑法》第13条规定,笔者认为施工企业资质是国家建设行政管理部门以建筑施工行业从业标准为依据,对建筑施工企业的人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等条件进行审查,并以颁发证书许可从事建筑施工活动的一种从业资格。我国建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。不同资质序列分别划分为若干资质类别,各资质类别又划分为不同等级标准。发包人从事房地产开发项目应该具备相应的房地产开发资质,但法理上认为,发包人没有资质或者超越资质签订挂靠的施工合同并不认定无效。

资质属于强制性规定资质不同于企业的权利能力或行为能力,承包人欠缺资质或者超越资质等级签订的施工合同违反了《建筑法》的强制性规定,属于合同欠缺“合法性”要件,资质属于强制性规定的范畴。强制性规定是国家对法律行为强制调整的法律规范,其适用不以当事人的意志为转移,不可通过约定加以变更或排除。与建筑施工企业资质相关的强制性规范,主要为《建筑法》、《建设工程质量管理条例》,及建设部颁布的《建筑施工企业资质管理规定》、《建筑施工企业资质等级标准》。

目前我国理论界和实务界把强制性规定区分为管理性规定和效力性规定。管理性强制规定是指法律、行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或社会公共利益,只是损害当事人利益的规范。

对企业组织机构的影响目前产业结构单一造成建筑企业的核心竞争能力不强,综合实力薄弱。由于投资导向及行业壁垒等原因,建筑企业的产业结构呈平板型,仅在简单的土建工程中进行低层次的重复竞争,以至于经营规模做得再大,企业的经济效益、综合实力也很难提高。

对企业经营管理的影响企业承揽施工任务要到建筑市场去收集信息、展示企业形象、参与投标竞争活动。资质作为竞标活动的“入场券”,只有拥有它,才能在其允许的行业、范围内从事相关活动,进行项目竞标。资质的等级、类别、范围关系到企业在建筑市场中的竞争地位和能力,直接影响企业的经营业绩,从而对企业的生存、发展产生重大影响。要提高企业经营开发、生产产值、利润等经营指标,就要针对企业实力、社会需求等方面加强资质管理。

资质管理思想没有跳出维持旧有秩序的窠臼首先是追求任务与队伍的平衡,这在建筑业实行资质管理之初就曾设想和提出过,但一直没有实际可行的操作办法。应该说,用行政手段实现平衡的思想是计划经济时代的产物,在技术进步和生产效率不断提高的今天,以人为对形势的判断在全国范围内用行政手段找平衡,很难做到和做好。实际上,市场经济中,只有通过市场竞争实现资源优化配置,达到动态平衡一条路。其次是限制企业的升级。

其结果是有活力和发展潜力的企业发展不起来,而已经进入高资质等级的企业由于缺乏压力,增加了企业惰性,致使一些企业不重视提高管理和技术水平,用出卖高资质的办法(允许挂靠等)维持生计。

市场经济的行业壁垒应该主要是依靠激烈竞争建立起来的,即市场力量调控进入门槛。在产业达到相当规模,自然壁垒就会使那些经济实力和技术水平达不到的企业不敢冒然进入,更难以生存。况且,强烈要求建立政策壁垒的应该是已进入行业的企业,以保护既得利益。政府部门则应侧重消弱政策壁垒,引入竞争,防止垄断。资质管理标准带有浓厚的部门管理色彩现行的35种资质类别中,有23种是按国务院有关部门的业务管辖内容划分的。过细的类别划分,使相近专业的施工能力得不到发展和发挥,减少了企业竞争机会,削弱了企业竞争能力。